区分制共犯体系的整体性批判

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  【摘要】区分制共犯体系的逻辑起点是限制正犯概念。五种错误的逻辑起点,导致 着区分制共犯体系产生了正犯与共犯的区分无法实现、共犯从属性违反刑法的买车人责任原则、共犯处罚根据论在根本上本末倒置等诸多间题图片。可是,从立法论上看,区分制共犯体系暂且值得采用。我国现行立法采取的是单一正犯体系,应当摒弃区分制共犯理论。

  【关键词】限制正犯;区分;从属性;处罚根据

  所谓区分制共犯体系,是趋于稳定法律条文之中,不仅就犯罪之成立在概念上区分为“正犯”和“共犯”(教唆犯和帮助犯),可是在刑罚评价上对两者也加以区分的体系。采用五种体系的代表性立法是《德国刑法典》和《日本刑法典》。在五种体系之下,正犯是买车人亲自实现了不法构成要件的行为人,而共犯则不过是为五种不法构成要件的实现做出因果性贡献的行为人。区分制共犯体系正是以五种限制正犯概念为出发点建构了整个体系。既然采取了限制正犯概念,不到接下来就需用回答如可区分正犯与共犯,正犯与共犯之间的关系如后能 及处罚共犯的理由何在等3个间题图片。从表面上看,区分制之下诸多纷繁繁复的理论学说似乎是相互独立的,但实质上彼此之间却有着一定的逻辑关联性,可是五种逻辑上的关联性几乎被各种形式概念、专有名词所掩盖了。{1}141本文将沿着五种逻辑关联的脉络对之进行全面梳理,以便理解区分制的根本欠缺。

  一、限制的正犯概念:3个错误的逻辑起点

  在区分制之下,所谓正犯是买车人亲自实现完整篇 不法构成要件的人。不到正犯才是刑法处罚的对象,共犯不过是刑罚扩张事由。在区分制之下,正犯是犯罪的核心,相对于共犯而言,正犯具有优位性,而共犯仅趋于稳定犯罪的边缘位置。{2}9区分制正是以五种限制正犯概念为基础的,即整个区分制的逻辑起点可是以原则上仅承认正犯的可罚性而否定共犯的可罚性为核心的限制正犯概念。可是,限制的正犯概念趋于稳定以下根本欠缺:

  首先,限制的正犯概念不符合刑法的目的。现代刑法理论认为,刑法的目的在于法益保护。在3个法治国家中,国家的刑罚不到在“合乎国家目的”的范围内才是被允许的;刑罚的使用需用不能通过国家的任务来目的理性地正当化,而五种任务可是“保护法益”。{3}77。可是,无论是何种犯罪参与者,假若其对法益造成侵害可是威胁,原则上可是刑法制裁的对象。可是,按照限制正犯概念的逻辑,不到买车人亲自实现不法构成要件的正犯才是实施法益侵害的行为人,而共犯只不过是依附正犯趋于稳定的边缘底部形态。可是遵照五种逻辑,不到法益保护就会趋于稳定极为不周延的状况。这是可是,即使不到买车人亲自实现不法构成要件的共犯,假若实施了对法益造成侵害可是威胁的行为,可是不在 实质上肯定其为刑法所制裁的对象,不到任何人都可我太久 能通过他人来实施犯罪,而我太久 承担刑事责任,刑法的法益保护目的也将完整篇 无法实现。可是,限制的正犯概念是3个违背刑法目的的概念,正是在五种背离刑法目的的概念引导下,区分制共犯体系陷入了诸多难以克服的困境。

  其次,限制的正犯概念不符合刑法的规范构造。一般认为,刑法规范由行为规范和制裁规范组成,刑法的法益保护目的主可是通过刑法分则中的行为规范来实现的。类式于,在故意杀人罪的状况下,根据限制的正犯概念,不到正犯才是违反“不得杀人”五种行为规范的行为人,而共犯违反的则是“不得教唆可是帮助他人杀人”的行为规范。可是,五种理解无法说明,同样是造成法益侵害或威胁的行为人,为哪此会违反不同的行为规范?可是,五种理解还导致 着,在刑法总则不到关于共犯处罚之规定的状况下,所有共犯就不具有可罚性,可是刑法分则的行为规范仅适用于正犯。限制正犯概念的五种理解显然不符合刑法的规范构造。从实质上看,刑法分则“不得杀人”的行为规范不仅涵盖不得“亲自”杀人的内容,可是涵盖不得“以任何归责的妙招”杀人,可是“不得杀人”的行为规范就无法得到周延的保护。既然刑法所确立的行为规范,均在于保护刑法分则各条的法益,不到无论是正犯还是共犯,都违反了“不得杀人”的行为规范。

  再次,限制的正犯概念不符合刑法的基本归责原理。刑法归责的任务在于从众多的因果流程中找出为法益侵害结果做出贡献的行为人,并将该结果算到他或她眼前 。根据限制正犯概念,不到正犯才是实现不法构成要件的行为人,而共犯只不过是符合总则与分则相结合的所谓修正构成要件的行为人。可是,五种对于“实现构成要件”的理解显然是形式化的,不符合刑法基本的归责原理。根据刑法基本的归责原理,不仅买车人亲自直接实现不法构成要件的正犯,可是所有为构成要件结果做出因果性贡献的共犯,均为刑法归责的主体,可是大伙均为造成法益侵害或威胁的行为人。相应地,所谓的“实现构成要件”,当然就不到形式地理解为仅以刑法分则描述的妙招实施犯罪的行为人(正犯),也暂且将着实质地理解为所有为不法构成要件的实现做出贡献的行为人(包括正犯和共犯)。

  最后,限制的正犯概念实际上无法得到贯彻。可是意义上的限制正犯概念导致 着正犯是买车人亲自实现完整篇 不法构成要件的行为人,即直接、单独正犯。可是,限制的正犯概念从逻辑上就排除了间接正犯和一起正犯趋于稳定的可是性。可是,买车人面,在区分制共犯体系之下,不得不在 立法或理论上承认间接正犯和一起正犯。可是一来,所谓的限制正犯概念,实际上无法得到贯彻。可是,正如我国台湾学者黄荣坚所言,共犯从属原则在刑法目的思考上根本是3个瘫痪刑法功能的意识底部形态,{3}207可是应当予以彻底摒弃。任何犯罪参与者的刑事责任,都需用回归到刑法最基本的判断标准,即行为符合五种犯罪的不法和罪责。

  二、正犯与共犯的区分:可是性及其限度

  在区分制之下,可是正犯乃是犯罪的核心,而共犯只不过是犯罪的边缘角色。与此相应,区分制的刑法对正犯与共犯规定了不同的刑罚,即较之正犯而言,对共犯要从轻或减轻处罚。[1]可是,从罪刑法定主义的深度上看,如可区分正犯与共犯就成为至关重要的间题图片。为了区分正犯与共犯,德日学者先后提出了可是不同的理论,包括客观说、主观说以及目前在德日共犯理论上趋于稳定通说地位的犯罪支配理论,但哪此学说均趋于稳定不同程度的欠缺。

  首先,客观说趋于稳定严重欠缺。从整个共犯论的发展来看,最早被学理所接受的区分正犯与共犯的学说是形式客观说。形式客观说主可是以构成要件所描述的行为作为区分正犯与共犯的标准,即实施符合构成要件行为(实行行为)的人是正犯,可是的参与者则为共犯。{4}373很显然,形式客观说是基于限制正犯概念的学说,可我太久 能说最为忠实地体现了限制正犯概念。然而,着实形式客观说可我太久 能在五种程度上明确地区分正犯与共犯,但却无法防止以下间题图片:第一,根据形式客观说,买车人不到实施实行行为的间接正犯与眼前 操纵犯罪集团的人,就无法构成正犯;第二,根据形式客观说,不到亲自实现完整篇 构成要件行为的人才是正犯,买车人均为共犯。不到,一起正犯如可理解?即使将一起正犯理解为亲自实现了一每项构成要件行为的人,然而,与非 所有亲自实现构成要件行为的完整篇 可是一每项的数人,都应当被认定为一起正犯呢?反之,对于着实有意思联络,基于分工关系的数人,可是其中每项人所实施的行为暂且构成要件行为的完整篇 或一每项,就不到认定成立一起正犯呢?对于哪此间题图片,形式客观说都无法提供令人满意的答案。

  其次,主观说趋于稳定严重欠缺。可是客观说在诠释正犯与共犯的差异性方面趋于稳定诸多欠缺,可是学说上开使英语 将区分的注意力转向行为人的主观层面。认为区分正犯与共犯不应当从客观方面,而应当从行为人的内在心理因素着手,这可是主观说产生的契机。主观说认为,从客观方面暂且能为犯罪行为的参与类型提供3个判断的标准,不到从参与者的主观层面,类式于动机、意思、意图等不能确立个别犯罪行为的参与类型。可是,主观说在区分正犯与共犯方面仍然趋于稳定欠缺。根据主观说,正犯与共犯的区分主要在于参与者主观意思的不同。然而,主观每项的认定,是3个相当困难的间题图片,很糙是在边缘的间题图片上,即可是行为对于结果的直接关系,着实是为他人而实施犯罪行为,但却是间接为买车人的利益,不到与非 仍然应当认定其构成共犯呢?按照主观说,对于亲自实施构成要件行为的人,可是出于为他人犯罪的意思,则不到认定为共犯,可是的结果必然与构成要件设置的本意相违背。另外,主观的判断是从行为人主观加带以判定还是以法官的主观认定为基准?对于哪此间题图片都趋于稳定可是有间题图片。{5}337可是,主观说暂且能为区分正犯与共犯提供3个妥当的标准,其理论内容仍趋于稳定大可质疑之处。

  最后,犯罪支配理论趋于稳定严重间题图片。根据犯罪支配理论,所谓正犯是“犯罪事实的核心人物”、“犯罪过程的关键人物”。根据德国刑法学家罗克辛的看法,犯罪支配由三大主要支柱建构而成,即行为支配(主要作为认定直接正犯的标准)、意思支配(主要作为认定间接正犯的标准)和功能性支配(主要作为认定一起正犯的标准)。{2}9。应当承认的是,犯罪支配说可我太久 能为区分正犯与共犯提供一定的标准。可是,犯罪支配说仍然趋于稳定诸多欠缺。如“犯罪支配”五种概念五种非常模糊,无法准确地加以界定,也都有3个“开放性概念”;可是犯罪支配理论欠缺规范性基础,导致 着对正犯的认定不依靠构成要件,可是取决于参与者对犯罪事实的贡献;{6}在实现构成要件时,与非 发挥不可缺少的本质的机能是决定功能性支配的标准,可是,放风行为通常被视为一起正犯。可是,将放风行为一律认定为一起正犯,显然有失偏颇。此外,有批判者认为,犯罪支配理论是用来区分正犯与共犯的,然而,教唆犯中都有行为支配,可是犯罪支配无法区分正犯与教唆犯,就丧失了犯罪支配论的趋于稳定价值。{7}

  由此可见,着实德日学者为区分正犯与共犯付出了巨大心力,但可我太久 能说成效甚微。更为重要的是,所有区分正犯与共犯的学说,实际上都有能被视为真正的正犯与共犯理论,至多可是正犯理论而已。这是可是,无论是客观说、主观说还是支配说,其判断的核心焦点均在于正犯。似乎假若正犯确认日后 ,就能从非正犯的类型中直接推论出共犯,从而形成了“非正犯与共犯同义”的谬误。从构成要件的形成关系来看,共犯行为既然不属于构成要件行为,不到,在何种条件下可我太久 能被涵盖到刑法判断的范围之中呢?换言之,在何种状况下,加功于正犯行为之人才可我太久 能被视为共犯呢?在既有的理论中,都无法找到防止的答案。可是,在区分制共犯体系的参与底部形态中,着实区分正犯与共犯,但相对于正犯而言,共犯的形成判断关系在学理的理论基础上显得相当薄弱。毕竟在区分制共犯体系之下,参与底部形态包括正犯与共犯,不到确认正犯的理论,却欠缺确认共犯形成的基础理论,仅仅论以从属性的关系显然仍无法满足何以形成共犯的疑虑。不到趋于稳定充分的共犯形成的判断基础,不能进一步检讨从属性间题图片,在无法判断加功程度的认定关系之时,直接切人从属性的检讨,显得可是思维上的跳跃。{5}358—359

  三、共犯从属性:违反刑法的买车人责任原理

  区分制的基本原理是共犯从属性,即共犯因正犯的不法和罪责承担责任。不到正犯才具有固有的不法和罪责,共犯可是可是参与正犯的可罚行为才受到处罚。{2}9作为从属性的概念,教唆犯或帮助犯在逻辑上和概念上以正犯为前提。换言之,共犯从属性原理导致 着共犯的无价值内容是从正犯行为那里借用而来的。{8}在区分制中,共犯从属性的间题图片,通常是从从属性的与非 和从属性的程度五种个方面来进行讨论的。{4}375

  首先,从从属性的与非 上看,所谓实行从属性,是指共犯的成立以正犯现实地实施实行行为为前提。实行从属说认为,共犯是通过引起他人的犯罪故意,可是通过协助或能够他人犯罪而成为刑法所要处罚的行为。哪此行为在本质上是行为人参与由他人支配的构成要件的实现,经由刑法总则的很糙规定而成立的犯罪。可是,共犯的犯罪性需用依存于正犯的主行为。为了共犯成立犯罪,相当于需用正犯者可是着手实行犯罪;正犯者不到实行犯罪行为,共犯的教唆行为或帮助行为则无从依附,其犯罪性和可罚性也就不到成立。可是,实行从属性说趋于稳定以下间题图片:

  第一,正如有学者所指出的那样,共犯从属性五种可是“证明的对象”而非“证明的根据”。{9}在共犯从属性理论之下,共犯的不法和罪责必然从属于正犯的不法和罪责,这等于否定了共犯五种所固有的犯罪性,而这显然背离了现代刑法的买车人责任原则。[2]刑法的买车人责任原则在本质上要求行为人不到对买车人的行为及其结果承担责任,共犯从属性说无法解释为哪此共犯要为正犯的行为及其结果承担责任。(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 刑法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/100298.html 文章来源:《法学论坛》2011年第6期