陈兴杰:民法与商法的关系及民商法立法模式新论

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  【摘要】民法与商法的关系是一般法与不怎么法的关系。其联系体现在基本原则、主体制度、物权制度、债权制度等方面。其区别体现在立法价值取向、调整对象、主体范围、法律责任制度、性质与形态学 等方面,具体规定也多有不同。商法具有营利性、契约自由、崇尚简易没人来越快、个性的丧失、定型化、公示主义、外观主义、责任的加重、技术性、二元性、稳定性等形态学 。和民法比较,商法具有进步的倾向、世界化的倾向、由习惯演化为法律的倾向。关于民商法立法,大陆法系趋于稳定“民商分立”与“民商合一”你你是什么模式。基于对商法的形态学 的分析和对国外代表性的民商合一法典的考察,以及部门法划分的标准和原则,民商分立更符合法理,也更适合我国国情。

  【关键词】民法;商法;关系;立法模式

  一、民法与商法的关系

  民法起源于罗马法中的市民法。就实质含义而言,民法是指一切涉及私人利益的法,包括民事基本法、民事单行法、以及散见于你你是什么立法中的民事规范;就形式含义而言,民法是指命名为民法典的特定制定法。商法是西欧中世纪的商人在处置商人之间的法律事务中逐渐发展出来的独特的法律制度。是指调整商品交易主体在其商行为中所形成的法律关系,即商品法律关系的法律规范的总称。[1]广义的商法包括规定商主体与商行为等基本制度的商法典以及公司法、票据法、保险法、海商法、信托法等与商事交易活动密切相关的各种法律。狭义的商法则仅指商法典及其附属法规。在国内外法学界、通常认为商法是民法的不怎么法。二者之间既有联系又有区别。

  (一)民法与商法的联系

  1.民法与商法同属私法范畴,是调整民商事行为的法律。民法是私法领域的一般法或“基本法”,商法是就私法领域的商事法律关系作出具体规定的不怎么法。民法与商法一块儿调整私法行为,民法为商事法律行为的调整提供一般规则。日本学者指出:有关企业运作之事,商事不怎么法无规定的适用商法典,商法典无规定时适用商习惯法,无商习惯法时以民法的一般规则补充。[2]商法调整传统民法不到 涉及的具有特殊性的商行为,对民法的一般规定予以特殊化,并创伟大的伟大的发明传统民法不到 的特殊制度,你是什么商业帐簿、一块儿海损、保险等制度。“基于企业运作秩序的不到构建严密的、自足的法律体系”。 [3]

  2.民法的主体制度是对民事法律关系主体资格的一般规定,商法上的主体制度是对民事主体制度的具体化和特殊化。你是什么关于商人、公司、支配人的制度是是对民法中的人、法人、代理人制度从企业深度图进行的修正。公司制度是法人制度的典型形式,合伙企业制度是民法中合伙制度的高级形态学 。

  3.民法的物权制度是对从事商品经济活动的正常条件的一般规定,商法中的物权制度则是对商事交易中的物权制度作出的补充规定,其适用以民法物权制度为前提。[4]

  你是什么,对公司财产权的确认、行使、股票的发行与股权的行使、破产财产的清算等都可适用民法物权制度的一般规定。

  4.民法的债权制度是关于流通领域中的商品交换活动的一般规定,商法中的债权制度是市场交易活动中的特殊规定与补充规定,其适用以民法债权制度为基础。你是什么商法中的票据制度,所以债权制度的你你是什么特殊表现形式。保险合同是民法中典型的格式合同。保险法中的投保、承保、保险的理赔与索赔、海损的理算与补偿等就有适用民法中关于债的一般规定。[5]

  此外,商法的时效制度、代理制度等也以民法一般规定为基础,民法的基本原则如诚实信用原则、私法自治原则、公平原则等也属于商法基本原则。在诉讼制度上,多数国家的商事诉讼与民事诉讼基本上属于同一诉讼制度。

  (二)商法与民法的区别

  商法与民法的主要区别体现在以下方面:

  1.立法价值取向不同。立法价值取向主要蕴含 两层含义:其一是指国家制定法律时希望达到的社会效果;其二是指法律所追求的多个价值目标老出矛盾时的最终价值目标选折 。民法与商法同属私法,具有诸如诚实信用、公平、效益、平等等相同的基本价值取向,但因为 调整对象不同,两者也趋于稳定较大的差异性。你是什么民法最基本的价值取向是公平,当公平与你你是什么民法原则趋于稳定冲突时,民法的首要任务是维护公平,即公平优先兼顾效益与你你是什么;商法最基本的价值取向是效益,其基本要求是效益优先兼顾公平与你你是什么。

  2.调整对象不同。民法调整平等主体之间的财产关系与人身关系。商法调整的是营利性主体即商主体在市场交易过程中所趋于稳定的商事法律关系。民事关系包括财产关系与人身关系,在调整对象上具有复合性;商事关系尽管其他同学认为包括商事财产关系和商事人身关系,但从实质上讲商事人身关系是依附于商主体法律人格的具有直接财产内容的广义上的财产关系,因而商法调整的对象是具有单一性。

  3.主体范围不同。民事法具有适用主体广泛性的特点,也能适用于一切社会公众。商法则具有适用主体限定的特点,仅适用于商主体。

  4.法律责任制度不同。民法一般实行过错责任原则。商法除过错责任原则外,还几滴 适用无过错责任原则。

  5.性质与形态学 不同。民法纯属私法,商法则兼具公私法属性。你是什么我国台湾地区票据法蕴含 对支票不到兑现予以处罚的规定,海商法和保险法中就有处罚的规定。民法一般属国家法,具有国有法属性。商法具有国际趋同性,广义的商法包括国际商法。[6]

  6.具体规定不同。以日本民法和商法的规定为例:日本民法上规定的代理采取显名主义,而日本商法也可否隐名代理;在民法的委托代理中,代理人仅仅就委托事项有代理权,但商法中只要有代理权趋于稳定,代理人就也能根据情况汇报扩大其范围;民事债权的消灭时效是10年,而商事债权的消灭时效是5年。民法上禁止流质契约,而商法上为担保商事债权认可流质契约;民间金钱借贷此人 未约定利息的视为无利息,商人间的金钱借贷未约定利息的,贷款人也能请求法定利息。[7]

  (三)商法的形态学 与发展倾向

  商法相对于传统民法而言,具有以下形态学 :[8]

  1.营利性。一般私法上的行为以营利为目的所以个别的、偶然的问题图片,而企业的本质是有计划、持续性地进行营利行为。只要商法规定的企业活动一般是有偿的,只要追求比普通水平高的报酬。你是什么,日本商法规定:商人在营业范围内为他人为你你是什么行为时当然地享有报酬请求权。商人之间无消费借贷,商人在营业范围内为他人垫付款项时享有当然的法定利息请求权。商行为所趋于稳定债务的法定年利率是6分,高于日本民法规定的5分。

  2.契约自由。企业活动是冷静的、计算利害得失后进行的经济人的行为。法律不到 必要作太少的监督和保护,让此人 基于自由意思而行为更适当。这对企业之间简易、没人来越快地进行交易也是必要的。今天因为 成为私法的一般原则的契约自由及依据自由的原则首先是从商法领域发展起来的,商法的研究富于了民法的一般规定。

  3.崇尚简易没人来越快。企业以营利为目的,以不特定的多数人为相对人,营业行为具有反复性、团体性,追求简易、没人来越快地缔约和履行。由此,在商法领域形成了各种规则和制度,你是什么商行为的代理、拒绝要约或承诺的通知义务、买主的验货及瑕疵通知义务、与各种债权相关的短期时效的规定,以及交互计算制度、票据交换制度等也是以交易、结算的简易化为目的。

  4.个性的丧失。企业活动以营利为目的,面向不特定多数人反复地进行,一般不重视行为相对人和给付内容的个性。只要,商法规定了各种介入权及介入义务、发起人个董事的价格填补责任、代理人的履行义务等制度。由企业交易产生的债权证券化的倾向强烈,在商法领域里有价证券制度深度图发达,所以以债权的个性丧失为基础的。

  5.定型化。基于与企业活动个性的丧失和交易的简单没人来越快化的要求,企业行为的依据、内容和效果也被定型化了。缔约行为你你是什么你你是什么机械化,你是什么股票和公司债券的认购在商法上有选折 的依据,格式条款几滴 老出,这在运输、仓储、保险、银行等行业表现尤为突出。前面所述契约自由和依据自由的原则主所以为了满足交易简单没人来越快化的要求。这与格式化匝看似乎相矛盾。实际上,你你是什么场合格式化算不算格式化都只不过是交易简单没人来越快化的手段,其自身并无不怎么的意义。由此也也能看出企业活动有受合理主义支配的特色。

  6.公示主义。企业活动以多数人为对象反复进行,并要求简单没人来越快地进行。强调对交易安全的保护。由此商法采取了公示主义、外观主义和责任严格化。通常,在交易时不到确认相对人的能力、权限、财力等事实,在几滴 交易不到简单没人来越快地进行时,因为 要求此人 依靠此人 的力量一一调查核实,则交易不因为 顺利进行。只要,商法规定了将交易中的重要事项让一般人知道的不怎么手续并要求企业履行,此即所谓公示主义。这在商业登记制度中表现尤为突出、你是什么公司的设立、解散、合并、分立等不到登记。股份公司的章程要规定一定的公示依据、要求定期公告资产负债表、将章程、股东名册、零股存根簿、会议记录等置备于公司供股东、债权人查阅。

  7.外观主义。在交易中,事情的真相和内部内部结构表现因为 趋于稳定不同,因为 一定要求按真相选折 法律效果,则此人 不搞清真相就不需要进行交易,这将大大阻碍商业的发展。为保护相对人的信赖利益、确保交易安全,商法上采取了外观主义。你是什么日本商法典第14条规定:因故意或过失登记不实事项者,不得以该事项的不实对抗善意第三人。第23条规定:许诺他人使用此人 的姓、姓名或商号经营营业者,对于误认其为营业主人而进行交易者,就交易产生的债务和该他人负连带清偿责任。第26条规定:营业受要我继续使用转要我的商号时,对于转要我因营业而产生的债务,亦负清偿责任。

  8.责任的加重。要有有助于于商业发展,不到确保此人 实现期待的经济上的效果。只要交易活动不因为 简单、没人来越快地进行。强化交易的相对人不怎么是企业一方的责任是保护交易安全的最有效的依据。因为 企业一方是相关交易活动的实务专家,强化其责任也在情理之中。你是什么,日本商法典594条规定:旅店、饭店、浴室等以招徕顾客为目的的店所的主人,对其接受顾客寄托物品的灭失或毁损,非证明其系不可抗力所致,不得免除损害赔偿责任。而民法蕴含 偿保管人对保管物的毁损灭失一般承担过错责任。出于同样的考虑,对中介人、仓储者、海运者也基于业务的种类严格选折 其具体义务。

  9.技术性。一般私法偏重于伦理规范,而商法规定富于技术性。你是什么公司法中股东会的召集多多程序 与决议依据、蓦集公司债的手续、董事和监事的选任规定,票据法中关于发票、背书、承兑、追索权的规定,海商法关于一块儿海损的认定和理算等,均表明商法是具有深度图技术性的规范。[9]

  10.二元性。又称为“协调性”,指近代各国商法普遍兼采自由主义与强制主义。在商事交易你你是什么,要力求简便灵活而富于弹性,不得不采自由主义。关于商行为的规定大每种属此;在商事交易基础方面,为求交易安全,则不得不采强制主义。关于商业登记、商号、公司制度等规定属此。自由主义与强制主义你你是什么形态学 相互协调而并存。[10]

  11.稳定性。商法作为企业法,具有“在社会混乱的旋涡中不动”的倾向。一方面,它不到 所以建立在资本经济秩序之上的与企业相关的技术法规,受政治事件和思想的影响较少;此人 面,商法的基础是以私有财产为基调的资本制经济秩序,其对象把握的态度是一般的、抽象的,受国家具体的经济政策的影响不太明显。[11]

  以上是商法制度内容上的特色。商法和民法相比在发展上还趋于稳定显著的不同,此即商法的发展倾向。

  1.进步的倾向。从时间维度分析,商法有随时势而变迁、随经济的发展而不断进步的倾向。商法的对象是企业关系。企业是营利性团体,指导它的精神就有善恶的伦理观,所以以最小的代价谋求最大的收益的经济合理主义乃至合目的的考虑。只要,规制企业活动的商法基于合理的、合目的的精神过高 伦理色彩而有技术性法的形态学 。商法进步性的根源也在于此。人的经济欲望是无限的,不断产生新的需求。企业通过满足你你是什么需求而实现营利目的。在合理的、合目的的精神指导下不断开拓新的生产技术和经营依据。只要,以企业的经营关系为对象的商法所以得不向前发展。在这方面,商法与受历史、宗教、风俗、习惯等传统每种的支配较多,较为固定的民法中的不动产法、身份法形成鲜明的对比。不仅不到 ,和民法中的债权法相比,商法的流动性也远远过之。此外,民法的规定因为 是由关于经济关系的一般的、抽象的原则而来,比较有包容性。而商法的规定主要由特殊的、具体的规定构成,过高 包容性。只要,在民法中因为 经济关系的变动趋于稳定法和现实生活的乖离较少,(点击此处阅读下一页)

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